Newsletter Immobiliare - 2/2010 - IT

Come noto, il 31 maggio 2010 è stato emanato un decreto legge (il "Decreto"), pubblicato in pari data sulla Gazzetta Ufficiale n. 125, contenente la c.d. manovra economica e finanziaria 2011-2012 ed entrato in vigore il 1 giugno 2010, salve alcune norme la cui entrata in vigore è posticipata.
Senza la pretesa di fornire un'analisi completa ed esaustiva delle norme contenute nel Decreto, che in gran parte hanno natura settoriale e sono destinate a suscitare l'interesse di una platea piuttosto limitata di soggetti, riportiamo di seguito alcune considerazioni preliminari tese ad illustrare tre specifiche fattispecie tratatte nel Decreto, vale a dire:

1.la nuova disciplina (fiscale, regolamentare e civilistica) dei fondi comuni di investimento;
2.la nuova disciplina dei requisiti di forma degli atti aventi ad ogetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali relativi ad immobili;
3.le modifiche della disciplina della prededuzione dei crediti e sospensione delle azioni esecutive in alcune ipotesi di procedura concorsuale.

Per ciascuna delle fattispecie di cui sopra riportiamo di seguito il testo delle nuove norme unitamente ad alcune preliminari considerazioni in merito alle stesse.

1. La nuova disciplina (fiscale, regolamentare e civilistica) dei fondi comuni di investimento
L'articolo 32 del Decreto in esame, come modificato dalla legge di conversione (le modifiche apportate dalla legge di conversione sono evidenziate nel testo), recita "Riorganizzazione della disciplina fiscale dei fondi immobiliari chiusi" e prevede quanto segue:
"1. […] al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria), sono apportate le seguenti modifiche:
a) all'articolo 1, comma 1, la lett. j) è sostituita dalla seguente: "j) 'fondo comune di investimento': il patrimonio autonomo raccolto, mediante una o più emissione di quote, tra una pluralità di investitori con la finalità di investire lo stesso sulla base di una predeterminata politica di investimento; suddiviso in quote di pertinenza di una pluralità di partecipanti; gestito in monte, nell'interesse dei partecipanti e in autonomia dai medesimi";
b) all'articolo 36, comma 6, dopo le parole: "nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società", sono inserite le seguenti: "delle obbligazioni contratte per suo conto, il fondo comune di investimento risponde esclusivamente con il proprio patrimonio.";
c) all'articolo 37, comma 2, lettera b-bis), dopo le parole: "all'esperienza professionale degli investitori;" sono inserite le seguenti: "a tali fondi non si applicano gli articoli 36, comma 3, ultimo periodo, e comma 7, e l'articolo 39, comma 3."
2. Il Ministro dell'Economia e delle finanze emana, ai sensi dell'articolo 37 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, le disposizioni di attuazione del comma 1 entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.
3. Le società di gestione del risparmio che hanno istituito fondi comuni d'investimento immobiliare che, alla data di entrata in vigore del presente decreto, sono privi dei requisiti indicati nell'articolo 1, comma 1, lettera j) del predetto decreto legislativo n. 58 del 1998, come modificata dal comma 1, lettera a), adottano le conseguenti delibere di adeguamento entro trenta giorni dalla data di emanazione del decreto di cui al comma 2.
4. In sede di adozione delle delibere di adeguamento, la società di gestione del risparmio preleva, a titolo di imposta sostitutiva delle imposte sui redditi, un ammontare pari al 5 per cento del valore netto del fondo risultante dal prospetto redatto al 31 dicembre 2009. L'imposta è versata dalla società di gestione del risparmio nella misura del 40 per cento entro il 31 marzo 2011 e la restante parte in due rate di pari importo da versarsi, la prima entro il 31 marzo 2012 e la seconda entro il 31 marzo 2013.
5. Le società di gestione del risparmio che non intendono adottare le delibere di adeguamento previste dal comma 3 deliberano, entro trenta giorni dalla data di emanazione del decreto di cui al comma 2, la liquidazione del fondo comune d'investimento in deroga ad ogni diversa disposizione contenuta nel decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e nelle disposizioni attuative. In tal caso l'imposta sostitutiva di cui al comma 4 è dovuta con l'aliquota del 7 per cento, secondo modalità e termini ivi stabiliti.
[…]
La liquidazione deve essere conclusa nel termine massimo di cinque anni. Sui risultati conseguiti dal 1º gennaio 2010 e fino alla conclusione della liquidazione la societa` di gestione del risparmio applica un'imposta sostitutiva delle imposte sui redditi e dell'IRAP nella misura del 7 per cento. L'imposta è versata dalla societa` di gestione del risparmio il 16 febbraio dell'anno successivo rispetto a ciascun anno di durata della liquidazione.
5-bis. Non si applica la ritenuta di cui all'articolo 7 del decreto legge 25 settembre 2001, n. 351, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 novembre 2001, n. 410, e successive modificazioni, fino a concorrenza dell'ammontare assoggettato all'imposta sostituiva di cui ai commi 4 e 5.
Il costo di sottoscrizione o di acquisto delle quote è riconosciuto fino a concorrenza dei valori che hanno concorso alla formazione della base imponibile per l'applicazione dell'imposta sostitutiva. Eventuali minusvalenze realizzate non sono fiscalmente rilevanti.
5-ter. Gli atti di liquidazione del patrimonio immobiliare sono soggetti alle imposte fissa di registro, ipotecaria e catastale.
5-quater. Alle cessioni di immobili effettuate nella fase di liquidazione di cui al comma 5 si applica l'articolo 17, quinto comma, del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633. L'efficacia della disposizione di cui al periodo precedente è subordinata alla preventiva approvazione da parte del Consiglio dell'Unione europea ai sensi dell'articolo 395 della direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006. Ai conferimenti in societa` di pluralita` di immobili, effettuati nella fase di liquidazione di cui al comma 5, si applica l'articolo 2, terzo comma, lettera b), del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633. I predetti conferimenti si considerano compresi, agli effetti delle imposte di registro, ipotecaria e catastale, fra gli atti previsti nell'articolo 4, comma 1, lettera a), numero 3), della tariffa, parte I, allegata al testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, nell'articolo 10, comma 2, del testo unico delle disposizioni concernenti le imposte ipotecaria e catastale di cui al decreto legislativo 31 ottobre 1990, n. 347, e nell'articolo 4 della tariffa allegata al medesimo decreto legislativo n. 347 del 1990. Le cessioni di azioni o quote effettuate nella fase di liquidazione di cui al comma 5 si considerano, ai fini dell'articolo 19-bis, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972,n. 633, operazioni che non formano oggetto dell'attivita` propria del soggetto passivo.
7..Il comma 3 dell'articolo 7 del decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 novembre 2001, n. 410, e` sostituito dai seguenti:
"3. La ritenuta non si applica sui proventi percepiti da fondi pensione e organismi di investimento collettivo del risparmio esteri, sempreche´ istituiti in Stati o territori inclusi nella lista di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi dell'articolo 168-bis del testo unico delle imposte sui redditi di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, nonche´ su quelli percepiti da enti od organismi internazionali costituiti in base ad accordi internazionali resi esecutivi in Italia e da banche centrali o organismi che gestiscono anche le riserve ufficiali dello Stato.
3-bis. Per i proventi di cui al comma 1 spettanti a soggetti residenti in Stati con i quali siano in vigore convenzioni per evitare la doppia imposizione sul reddito, ai fini dell'applicazione della ritenuta nella misura prevista dalla convenzione, i sostituti d'imposta di cui ai commi precedenti
acquisiscono: a) una dichiarazione del soggetto non residente effettivo beneficiario dei proventi, dalla quale risultino i dati identificativi del soggetto medesimo, la sussistenza di tutte le condizioni alle quali e` subordinata l'applicazione del regime convenzionale, e gli eventuali elementi necessari a determinare la misura dell'aliquota applicabile ai sensi della convenzione; b) un'attestazione dell'autorita` fiscale competente dello Stato ove l'effettivo beneficiario dei proventi ha la residenza, dalla quale risulti la residenza nello Stato medesimo ai sensi della convenzione. L'attestazione produce effetti fino al 31 marzo dell'anno successivo a quello di presentazione".
7-bis Le disposizioni di cui al comma 7 hanno effetto per i proventi percepiti a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto sempre che riferiti a periodi di attivita` dei fondi che hanno inizio successivamente al 31 dicembre 2009. Per i proventi percepiti a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e riferiti a periodi di attivita` del fondo chiusi fino al 31 dicembre 2009, continuano ad applicarsi le disposizioni dell'articolo 7 del decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 novembre 2001, n. 410,
nel testo in vigore alla predetta data".
8. Sono abrogati i commi da 17 a 20 dell'articolo 82 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133.
[…]"

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1.1 La modifica alla definizione di fondo comune di investimento
Da un punto di vista generale, come risulta dalla relazione illustrativa al Decreto (la “Relazione Illustrativa”), le modifiche alle norme in materia di fondi comuni di investimento sono “volte ad arginare il fenomeno dei fondi immobiliari cosiddetti “veicolo” contrastando l’utilizzo strumentale dei fondi comuni immobiliari a ristretta base partecipativa finalizzato al godimento dei benefici fiscali previsti dall’attuale normativa”. A fronte di tale finalità, che può assumere rilievo anche ai fini dell’interpretazione delle norme rilevanti, deve tuttavia notarsi che le modifiche interessano poi, dal punto di vista civilistico e regolamentare, tutti i fondi comuni di investimento, impattando sulla definizione stessa di fondo.
Con riguardo alla modifica della definizione di fondo comune di investimento di cui all’art. 1, comma 1, j) del D.Lgs. n. 58/1998 (“TUF”), le principali novità rispetto alla previgente definizione sono le seguenti :
a)il patrimonio del fondo viene “raccolto” tra una pluralità di investitori;
b)la finalità del fondo è rappresentata dallo svolgimento di un’attività di investimento effettuata sulla base di una politica di investimento predeterminata;
c)la gestione del fondo deve essere condotta in autonomia dagli investitori e nel loro interesse.
Al Ministro dell’Economia e delle Finanze è demandato il compito di specificare, con proprio regolamento, le “disposizioni di attuazione del comma 1” (che contiene la suddetta definizione). Auspicabilmente tali disposizioni di attuazione consentiranno di meglio comprendere i predetti requisiti.
In attesa di tali disposizioni di attuazione sembra possibile ipotizzare che, al fine di assicurare il requisito di autonomia dai partecipanti, la normativa di dettaglio imporrà l’adozione regole di governance volte a ridurre le competenze dei comitati consultivi, in linea con il principio già accennato dalla Banca d’Italia nel documento di consultazione di revisione della disciplina secondaria in materia di gestione collettiva del risparmio del 16 marzo 2010.
Ancora, al fine di assicurare il requisito di tutela dell’interesse dei partecipanti, la normativa di dettaglio potrebbe prevedere una disciplina in materia di conflitti di interesse più rigorosa di quella attuale, se del caso intensificando i presidi che la società di gestione del risparmio (“SGR”) deve adottare a tale riguardo.
Quanto al rafforzamento del requisito della pluralità dei partecipanti, non sembra agevole prevedere gli sviluppi futuri della normativa di attuazione; né sembra che la Relazione Illustrativa al Decreto contenga elementi di effettiva chiarezza, limitandosi a specificare che l’attuale regime fiscale (favorevole) dovrebbe essere circoscritto ai fondi “che gestiscono risparmio diffuso ed a quelli diretti a realizzare attività di interesse pubblico”. Da ciò non sembra possibile trarre indicazioni concrete sul concetto di pluralità (sostanziale, formale, o con indicazione di un esatto numero di quotisti o di una precisa percentuale) che potrà essere dettato dalla disciplina di attuazione. Ciò detto, il riferimento ai fondi che gestiscono “risparmio diffuso” appare particolarmente significativo, in quanto sembra far riferimento a situazioni in cui le quote sono detenute da un rilevante numero di soggetti.
Si sottolinea, in definitiva, come l’effetto delle norme di dettaglio che verranno adottate dal Ministro, così come della nuova definizione di fondo già contenuta nel Decreto, sia proprio quello di incidere non solo sul piano fiscale, ma anche (ed ancor prima) su quello civilistico/regolamentare, andando a modificare la definizione stessa (e quindi il concetto) di fondo comune di investimento ed impattando sui rapporti e gli equilibri esistenti fra la SGR ed i partecipanti al fondo stesso.
Gli effetti di una modifica nel concetto di fondo comune di investimento potrebbero teoricamente giungere fino alla riqualificazione, anche sul piano civilistico/regolamentare di fondi già in essere ed operativi, tra l’altro con eventuali responsabilità delle SGR.
Si noti che la Relazione Illustrativa afferma che “viene consentito ai fondi esistenti di adeguarsi alle nuove norme civilistiche” con il pagamento delle imposte meglio descritte nel paragrafo 1.5 che segue. Auspicabilmente le norme di attuazione del Decreto prevedranno presupposti, modalità ed effetti di un tale “adeguamento”, che potrebbe consentire di ridurre significativamente, per quel che concerne i fondi esistenti che si “adegueranno” validamente, le potenziali conseguenze civilistiche e regolamentari accennate nel capoverso precedente.

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1.2 La separazione patrimoniale
Con la modifica dell’art. 36, comma 6 del TUF viene precisato che le obbligazioni contratte dalla SGR per conto del fondo risponde esclusivamente il fondo con il proprio patrimonio; e ciò, in coerenza con il requisito di separazione patrimoniale che caratterizza la nozione di fondo comune di investimento, inteso come patrimonio autonomo.
Si tratta di un principio già dettato dalle norme vigenti prima dell’entrata in vigore del Decreto, ma ora disciplinato in modo più chiaro, a tutela sia dei quotisti che delle società di gestione dei fondi.

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1.3 Il procedimento di approvazione dei regolamenti
Con la modifica dell’art. 37, comma 2 lett. b-bis) viene meno la norma che in passato prevedeva la preventiva approvazione, da parte della Banca d’Italia, dei regolamenti di gestione dei fondi riservati ad investitori qualificati e delle modifiche degli stessi.
Tale modifica appare dover essere ricondotta all’assunto per cui in relazione a tale tipologia di fondi vi è una minor esigenza di tutela dei partecipanti, che dovrebbero appartenere a categorie di soggetti particolarmente attivi sui mercati finanziari o quanto meno a soggetti in possesso di specifica competenza ed esperienza in materia di strumenti finanziari.
Anche questa norma del Decreto dovrà auspicabilmente formare oggetto di specifiche disposizioni di attuazione volte a definirne più concretamente i profili applicativi e le implicazioni per le SGR e gli investitori. Tali eventuali norme di attuazione potranno essere d’aiuto nel valutare le possibili conseguenze per quel che concerne la prassi e i provvedimenti delle autorità di vigilanza, tanto in termini di comunicazioni preventive o successive cui le SGR saranno tenute, quanto in termini di potenziale responsabilità delle SGR.
Si può fin d’ora prevedere un’apprezzabile semplificazione e accelerazione dei processi necessari per l’avvio di nuovi fondi, alla quale farà però da contraltare la perdita di quella (seppur limitata) rassicurazione in merito alla legittimità del regolamento del fondo e delle previsioni in punto di autonomia ed indipendenza della SGR dai partecipanti, che in passato poteva essere tratta dall’avvenuta approvazione del regolamento stesso ad opera della Banca d’Italia. Detta perdita rivestirà presumibilmente ancora maggior rilievo alla luce di quanto menzionato al paragrafo 1.1 in merito alle incertezze attinenti ai nuovi requisiti dettati dal Decreto per l’ottenimento dello “status” di fondo comune di investimento.

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1.4 L'obbligo di adeguamento
Inoltre, i fondi comuni di investimento esistenti che non rientrano nel concetto di “fondo” così come stabilito dalla definizione modificata dal Decreto (e come auspicabilmente sarà meglio specificata nella disciplina attuativa), dovranno:
(a)adeguarsi, assumendo le necessarie deliberazioni volte a conformare il fondo alle prescrizioni di legge, pagando un’imposta sostitutiva delle imposte sui redditi; o
(b)liquidare il fondo in deroga ad ogni altra disposizione del TUF, pagando una diversa (e maggiore) imposta sostitutiva delle imposte sui redditi.
Sul punto, restano da chiarire le modalità attraverso le quali l’adeguamento alla normativa dovrà essere realizzato.
Potrebbe essere necessaria un’apposita riunione dell’assemblea dei partecipanti che approvi le modifiche del regolamento del fondo necessarie ad allineare lo stesso con la nuova normativa. In tal caso, qualora la delibera dell’assemblea dei partecipanti avente ad oggetto la modifica del regolamento non sia approvata, per voto contrario dei partecipanti o mancato raggiungimento dei relativi quorum, la SGR dovrebbe presumibilmente avviare la liquidazione del fondo in deroga alle norme vigenti.
Tali obblighi a carico della SGR le attribuiscono una importante responsabilità nel valutare se il fondo sia o meno conforme alla nuova definizione legislativa. Sembra infatti essere responsabilità della stessa SGR valutare se ciascun fondo è o meno conforme alle nuove norme, e adottare le delibere conseguenti o se del caso avviarne la liquidazione. Si possono fin d’ora ipotizzare situazioni in cui, ad esempio, la SGR ed i partecipanti (o alcuni fra i partecipanti) non siano concordi sulla sussistenza, in capo al fondo, dei requisiti di pluralità, autonomia, e indipendenza stabiliti dal Decreto e, quindi, sull’applicabilità al singolo fondo degli obblighi di adeguamento o liquidazione . Ciò potrebbe generare situazioni di conflitto, rendendo peraltro complesso gestire nel frattempo l’adempimento degli obblighi di legge.
Non è chiaro neppure come andrà gestita l’ipotesi in cui, in sede di approvazione delle modifiche adottate ad un fondo non riservato ad investitori qualificati, la Banca d’Italia non ritenga che le stesse siano approvabili o comunque sufficienti allo scopo di adeguamento. Ancora, nel caso di fondi riservati ad investitori qualificati, l’eliminazione del vaglio preventivo della Banca d’Italia espone in sostanza la SGR al rischio che le modifiche adottate siano poi ritenute ex post non sufficienti al raggiungimento dello scopo previsto, derivandone così la violazione della disposizione del Decreto, con l’effetto di prolungare il periodo di incertezza in merito allo status di fondo e al regime applicabile allo stesso.
Peraltro, sempre in tema di adeguamento alle disposizioni, andrebbe chiarito, soprattutto per i fondi in essere, quale sia l’adempimento richiesto alle SGR in relazione al (rafforzato) requisito di pluralità: in altri termini non è chiaro di quali leve effettive la SGR disponga per assicurare il rispetto di tale requisito, se non al massimo della riapertura del periodo di sottoscrizione.

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1.5 L'imposta sostitutiva dovuta dai fondi immobiliari non conformi alla nuova disciplina civilistica
Come sopra menzionato in occasione dell’adozione delle eventuali delibere di adeguamento dei fondi immobiliari ai nuovi requisiti richiesti, la SGR dovrà provvedere a deliberarne l’adeguamento ed a prelevare un’imposta sostitutiva delle imposte sui redditi pari al 5% del valore netto del fondo risultante dal prospetto redatto al 31 dicembre 2009. L’imposta dovrà essere versata in tre rate annuali, la prima delle quali dovrà essere corrisposta per un ammontare pari al 40% entro il 31 marzo 2011 e le successive, del 30% cadauna, rispettivamente entro il 31 marzo 2012 ed il 31 marzo 2013.
In caso di mancato adeguamento del fondo ai requisiti richiesti dalla nuova definizione civilistica, la società di gestione dovrà provvedere alla liquidazione dello stesso ed alla corresponsione, con le medesime modalità appena descritte, di un’imposta sostitutiva con la maggiore aliquota del 7%.
Tale disposizione non è immediatamente applicabile atteso che, al fine di individuare le modalità di attuazione della disposizione in esame, è prevista l’emanazione di un Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate entro 30 giorni dalla data di emanazione delle disposizioni da parte del Ministro dell’Economia e delle finanze, a loro volta attese entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del Decreto.
Si noti come dall’interpretazione letterale della norma sembra potersi affermare che l’imposta sostitutiva in analisi non trovi applicazione per i fondi istituiti successivamente al 31 dicembre 2009 (data di riferimento per calcolare il valore al quale applicare l’imposta). Restano in ogni caso da chiarire le conseguenze fiscali in capo ad un fondo istituito successivamente al 31 dicembre 2009, qualora venga ritenuto non conforme alla nuova definizione civilistica.
Da ultimo la norma in esame (cfr. comma 8) ha previsto la soppressione dell’imposta patrimoniale per i fondi riservati e familiari, introdotta dall’articolo 82 del D.L. 25 giugno 2008, n. 112.

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1.6 Il regime fiscale della liquidazione dei fondi immobiliari non conformi alla nuova disciplina Civilistica
La liquidazione deve essere conclusa nel termine massimo di cinque anni. Sui risultati conseguiti dal 1° gennaio 2010 e fino alla conclusione della liquidazione la società di gestione del risparmio applica un’ulteriore imposta sostitutiva delle imposte sui redditi e dell’Irap del 7% da versare entro il 16 febbraio dell’anno successivo.
Sulle distribuzioni ai quotisti effettuate nell’ambito della liquidazione l’imposta sostitutiva del 20% disciplinata dall’articolo 7 del D.l. n. 351/2001 (convertito con modificazioni dalla legge n. 410/2001) non è dovuta fino a concorrenza dell’ammontare assoggettato ad imposta sostitutiva del 7%. Inoltre, ai fini della determinazione delle plusvalenze derivanti, in sede di liquidazione, dalla differenza tra il valore di liquidazione della quota del fondo ed il relativo costo di sottoscrizione o acquisto (quest’ultimo documentato, anche mediante dichiarazione sostitutiva, dal partecipante), la norma prevede che il costo di sottoscrizione o acquisto delle quote è riconosciuto fino a concorrenza dei valori che hanno concorso alla formazione della base imponibile per l’applicazione dell’imposta sostitutiva. Eventuali minusvalenze realizzate sono fiscalmente irrilevanti.

Relativamente agli atti di liquidazione del fondo, la disciplina in esame prevede che gli stessi siano soggetti ad imposta di registro e ad imposte ipotecarie e catastali in misura fissa (i.e., € 168,00 per ciascuna imposta). In caso di cessioni di immobili soggette ad Iva, subordinatamente alla preventiva approvazione da parte del Consiglio dell’Unione europea, l’imposta sarà applicata con il meccanismo del reverse charge, vale a dire il meccanismo applicativo dell’imposta in base al quale il cessionario si rende contemporaneamente soggetto debitore e creditore dell’IVA relativa alla cessione, registrando la fattura ricevuta dal fondo (rectius, dalla società di gestione per conto del fondo) sia nel registro delle fatture emesse sia in quello degli acquisti. Inoltre in sede di liquidazione i conferimenti in società di una pluralità di immobili saranno soggetti al medesimo regime previsto per i conferimenti di azienda, con la conseguenza che gli stessi saranno fuori dal campo di applicazione dell’IVA e soggetti ad imposte di registro, ipotecarie e catastali in misura fissa (i.e., € 168,00). La successiva dismissione dal parte del fondo immobiliare delle quote del veicolo societario ricevute in esito al menzionato conferimento non rileva ai fini della determinazione del pro-rata di detraibilità IVA del fondo.

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1.7 Il nuovo regime fiscale applicabile ai quotisti esteri
L’articolo 32 del Decreto prevede, inoltre, una modifica al regime di non imponibilità attualmente previsto per i proventi distribuiti dal fondo e percepiti da quotisti esteri (cfr. comma 7), con efficacia per i soli proventi riferiti a periodi di attività successivi al 31 dicembre 2009.
In particolare, ad esito delle modifiche introdotte dal Decreto, in caso di investitori non residenti in Italia (privi di una stabile organizzazione in Italia a cui la partecipazione al fondo sia effettivamente ricollegabile), sui proventi derivanti dalla partecipazione al fondo immobiliare, vale a dire (a) i proventi, classificati come redditi di capitale ai sensi dell’articolo 44, comma 1, lettera g) del D.p.r. n. 917/1986, distribuiti in costanza di partecipazione, e (b) la differenza tra il valore di riscatto o liquidazione delle quote ed il costo di sottoscrizione o acquisto (documentato dal partecipante o in mancanza da dichiarazione sostitutiva), si renderà sempre dovuta una ritenuta del 20% a titolo d’imposta. Tale ritenuta potrebbe essere ridotta sulla base delle disposizioni ritraibili dalle Convenzioni contro le doppie imposizioni, presumibilmente in base alla norma convenzionale relativa agli interessi. Al riguardo è espressamente previsto che il sostituto di imposta acquisisca (a) una dichiarazione del soggetto estero effettivo beneficiario dei proventi, dalla quale risultino i suoi dati identificativi, la sussistenza delle condizioni per l’applicazione della ritenuta convenzionale e, eventualmente, gli elementi necessari ai fini della determinazione dell’aliquota da applicare ai sensi della convenzione e (b) un’attestazione dell’autorità fiscale competente dello Stato di residenza, dalla quale risulti la residenza nello Stato medesimo ai sensi della convenzione.
Il regime di non imponibilità attualmente previsto rimane applicabile in base alla norma domestica ai proventi percepiti da fondi pensione e organismi di investimento collettivo del risparmio esteri, sempreché istituiti in Stati o territori inclusi nella white list di cui all’articolo 168-bis, comma 1 del D.P.R. 917/1986 (c.d. white list), nonché a quelli percepiti da enti od organismi internazionali costituiti in base ad accordi internazionali resi esecutivi in Italia e da banche centrali o organismi che gestiscono anche riserve ufficiali di uno Stato.
Le nuove disposizioni non modificano il regime attualmente previsto per le plusvalenze (e le minusvalenze), e pertanto in caso di investitori residenti o costituiti in Paesi white list e privi di una stabile organizzazione in Italia a cui la partecipazione al fondo sia effettivamente ricollegabile, le stesse continueranno a non concorrere a formare il reddito, ai sensi dell’articolo 5, comma 5 del D.lgs. 461/1997, fatte salve le disposizioni convenzionali.

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2. La nuova disciplina dei requisiti di forma degli atti aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali ((esclusi quelli di garanzia) relativi ad immobili
L’articolo 19, comma 14, del Decreto in esame prevede quanto segue, come modificato dalla legge di conversione (le modifiche apportate dalla legge di conversione sono evidenziate nel testo): “All'articolo 29 della legge 27 febbraio 1985, n. 52, è aggiunto il seguente comma: «1-bis. Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti ad esclusione dei diritti reali di garanzia devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all'identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere sostituita da un’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari.».”
Sembra ragionevole ritenere che la norma possa essere in qualche misura collegata ai commi 8 e 9 del suddetto articolo, che prevedono l’obbligo di iscrivere in catasto i cosiddetti immobili “fantasma” (ossia non iscritti al catasto) e di aggiornare i dati degli immobili che abbiano formato oggetto di interventi edilizi (a) tali da determinare una variazione di consistenza o di destinazione dell’immobile stesso e (b) non risultanti dal catasto.
Sembra trattarsi pertanto di un intervento in qualche misura analogo a quello effettuato dalla legge 47/1985 e dal successivo D.p.r. 380/2001, che, come noto, prevedono la nullità degli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi ad oggetto diritti reali su immobili qualora da tali atti non risulti, per dichiarazione dell'alienante, l’indicazione in atto degli estremi dei provvedimenti edilizi ai sensi dei quali gli immobili stessi sono stati realizzati.
La norma del Decreto, approvata nel contesto di un provvedimento teso ad imporre l’accatastamento degli immobili, sanziona con la nullità degli atti la mancata dichiarazione di conformità (sostituibile con apposita relazione tecnica) dello stato di fatto alle risultanze catastali relative ai fabbricati oggetto degli atti stessi. Sembra trattarsi, in breve, di un tentativo di incentivare (indirettamente) l’accatastamento, sanzionando chi non provvede a tale accatastamento con la nullità dei successivi atti relativi al fabbricato non (correttamente) accatastato.
In merito appare comunque il caso di segnalare che – così come già avvenne per la legge 47/1985 e per il D.p.r. 380/2001- questo uso “improprio” della sanzione della nullità degli atti rischia di complicare notevolmente le operazioni immobiliari, con possibili conseguenze anche significative sul relativo mercato.
Infatti a seguito dell’entrata in vigore della norma (prevista per il 1 luglio 2010) prima di stipulare qualsiasi atto pubblico o scrittura privata autenticata avente ad oggetto diritti reali (non di garanzia) su fabbricati urbani sarà necessario:
(i)verificare (a cura del notaio) la corrispondenza degli intestatari catastali con gli effettivi titolari dei diritti sul fabbricato (come risultanti dai registri immobiliari), e se del caso procedere con gli opportuni aggiornamenti delle risultanze catastali. Tale verifica e l’eventuale aggiornamento, pur complicando il processo di stipula degli atti, potranno essere effettuati in modo relativamente agevole (anche in via telematica), e pertanto pur comportando un potenziale ritardo nelle operazioni immobiliari e eventualmente un loro maggior costo, non dovrebbero rappresentare un ostacolo insuperabile alla stipula dei relativi atti;
(ii)verificare la “conformità” allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie e se del caso procedere con gli opportuni aggiornamenti. Tale conformità dovrà formare oggetto di un’apposita dichiarazione in atto ad opera dell’intestatario, ovvero di una relazione redatta da un tecnico. Questa ulteriore verifica, diversamente da quella di cui al punto i), potrebbe rivelarsi particolarmente complessa in quanto può richiedere una verifica, di natura tecnica, presso l’immobile stesso. Di certo ad oggi i notai non sono in grado di verificare lo stato di fatto del fabbricato, e pertanto ove l’intestatario del fabbricato non abbia una conoscenza approfondita della sua situazione di fatto, per consentire all’intestatario stesso di essere certo della correttezza della sua dichiarazione si renderà necessaria un’apposita verifica di natura tecnica (che ai sensi delle modifiche apportate dalla legge di conversione potrà anche consentire la redazione di una relazione sostitutiva della dichiarazione di parte), con gli inevitabili costi e ritardi conseguenti.
In merito alla verifica di cui al presente punto (ii) si noti inoltre che il concetto di “conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie” non è del tutto univoco. In base ad un’interpretazione sistematica della norma si potrebbe infatti ritenere che la predetta verifica debba essere limitata alle ipotesi in cui commi 8 e 9 dell’articolo 19 del Decreto che impongono l’accatastamento del fabbricato (per le ipotesi di fabbricati non accatastati) ovvero l’aggiornamento dei dati catastali (per le ipotesi in cui vi siano stati interventi sul fabbricato tali da variarne la consistenza o la destinazione). Questa prima interpretazione appare relativamente liberale, in quanto consentirebbe di limitare le ipotesi di nullità dell’atto (e le conseguenti verifiche) ai soli casi di carenze particolarmente gravi nei dati catastali ed è supportata da un lato dalle modifiche al Decreto apportate in sede di conversione e in particolare dal riferimento alle disposizioni catastali vigenti (infatti alcune circolari dell’Agenzia del Territorio non consentono di aggiornare i dati catastali in caso di alcune tipologie di modifica di lieve entità all’immobile) e dall’altro da una recente circolare dell’Agenzia del Territorio (n. 2 del 9 luglio 2010) in cui si ritiene che non abbiano rilevanza “catastale” alcune modifiche di lieve entità, tra cui le “lievi modifiche interne”.
Al contrario, in base ad un’interpretazione letterale della norma, si potrebbe ritenere che per “conformità” si intenda l’assenza di qualsiasi discordanza (per quanto minima) tra lo stato di fatto dell’immobile e i dati catastali (basti pensare all’ipotesi delle opere interne). Tale seconda interpretazione (in qualche misura supportata dalla Relazione Illustrativa, che motiva la norma con l’esigenza di consentire l’aggiornamento del catasto, senza distinguere tra fattispecie più o meno rilevanti) condurrebbe inevitabilmente alla necessità di effettuare di volta in volta accertamenti particolarmente approfonditi sullo stato di fatto immobili dei fabbricati, accertamenti che in alcuni casi, come nell’ipotesi di trasferimento di ingenti patrimoni immobiliari molto frazionati e/o locati a terzi, possono rivelarsi particolarmente complessi.
La nuova norma non si applica agli atti di costituzione di garanzie (le ipoteche), stabilendo così un regime di favore per tali atti.
Segnaliamo infine che la norma si applica ai soli atti in forma pubblica o di scrittura privata autenticata. Si potrebbe pertanto ipotizzare, in presenza di irregolarità catastali non facilmente sanabili, di sottoscrivere un atto in forma di scrittura privata “semplice” (che apparentemente ai sensi della norma non richiede le suddette verifiche della situazione catastale), per poi ripetere l’atto in forma pubblica una volta aggiornate le risultanze catastali. Tuttavia la sottoscrizione dell’atto per scrittura privata “semplice” non consentirebbe l’immediata trascrizione presso i registri immobiliari, e pertanto non sarebbe opponibile ai terzi, il che presumibilmente nella maggior parte dei casi rende questa soluzione non perseguibile.

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3. Le modifiche della disciplina della prededuzione dei crediti e della sospensione di azioni esecutive in alcune ipotesi di procedura concorsuale.
L’articolo 48 del Decreto, come modificato dalla legge di conversione (le modifiche apportate dalla legge di conversione sono evidenziate nel testo) recita “Disposizioni in materia di procedure concorsuali” e ai commi 1 e 2 prevede tra l’altro quanto segue:
“1. Dopo l'articolo 182-ter del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, è inserito il seguente:
«Art. 182-quater (disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti).
I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati da banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, in esecuzione di un concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis) sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111.
Sono parificati ai prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111, i crediti derivanti da finanziamenti effettuati dai soggetti indicati al precedente comma in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato ovvero l’accordo sia omologato.
Sono altresì prededucibili i compensi spettanti al professionista incaricato di predisporre la relazione di cui agli articoli 161, terzo comma, 182-bis, primo comma, purché ciò sia espressamente disposto nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l’accordo sia omologato.
In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile, il primo comma si applica anche ai finanziamenti effettuati dai soci, fino a concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare.
[…]
2. Dopo il comma quinto dell'articolo 182-bis del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, sono aggiunti i seguenti:
«Il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui al terzo comma può essere richiesto dall'imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell'accordo di cui al presente articolo, depositando presso il tribunale competente ai sensi dell’articolo 9 la documentazione di cui all'articolo 161, primo e secondo comma, e una proposta di accordo corredata da una dichiarazione dell'imprenditore, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti e da una dichiarazione del professionista avente i requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. L'istanza di sospensione di cui al presente comma è pubblicata nel registro delle imprese e produce l’effetto del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione.
II tribunale, verificata la completezza della documentazione depositata, fissa con decreto l'udienza entro il termine di trenta giorni dal deposito dell'istanza di cui al sesto comma, disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa. Nel corso dell'udienza, riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al primo comma e delle condizioni per il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare, dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati assegnando il termine di non oltre sessanta giorni per il deposito dell'accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma del primo comma. Il decreto del precedente periodo è reclamabile a norma del quinto comma in quanto applicabile.
A seguito del deposito dell'accordo di ristrutturazione dei debiti nei termini assegnati dal tribunale trovano applicazione le disposizioni di cui al secondo, terzo, quarto e quinto comma.
2-bis. Dopo l’articolo 217 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, è inserito il seguente:
« ART. 217-bis. – (Esenzione dai reati di bancarotta). – 1. Le disposizioni di cui all’articolo 216, terzo comma, e 217 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo di cui all’articolo 160 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182-bis ovvero del piano di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d)».”
Le norme di cui sopra appaiono tese a favorire ed agevolare la composizione delle crisi d’impresa. In particolare nell’ottica di promuovere, incentivare ed agevolare il raggiungimento di concordati preventivi ai sensi dell’art. 160 della legge fallimentare e l’adozione di accordi di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182 bis di tale legge, la norma prevede:
(i)che i crediti derivanti da finanziamenti effettuati da banche o intermediari finanziari, o anche da soci (questi ultimi nel limite dell’80%), in esecuzione (o in funzione della presentazione) di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato (anche successivamente) ai sensi della legge fallimentare siano “prededucibili” ai sensi dell’art. 111 della legge fallimentare (e pertanto godano di un trattamento di favore rispetto agli altri crediti);
(ii)la possibilità di anticipare la sospensione delle azioni cautelari ed esecutive ad un momento precedente la pubblicazione (e la sottoscrizione) di un accordo con i creditori ai sensi dell’articolo 182 bis della legge fallimentare, e quindi anche nel corso delle relative trattative; e
(iii)alcune ipotesi di esenzione dall’applicazione delle norme penali in materia di bancarotta, esenzioni che dovranno formare oggetto di maggior approfondimento in altra sede.

La modifica di cui al punto (i) potrebbe agevolare il reperimento di risorse finanziarie da parte delle imprese in crisi, consentendo ai soggetti disposti a fornire tali risorse di acquisire un significativo privilegio rispetto agli altri creditori (e quindi una maggior probabilità di ottenere il rimborso dei finanziamenti concessi). Appare particolarmente incisiva la possibilità per i soci di società in crisi di ottenere un privilegio nel rimborso di finanziamenti soci, in controtendenza con le altre norme recentemente introdotte nell’ordinamento (artt. 2467 e 2497 quinquies c.c.), che tendono invece a subordinare il rimborso dei finanziamenti soci all’avvenuto rimborso dei creditori “terzi”.
La modifica di cui al punto (ii) potrebbe invece consentire all’impresa in crisi un termine durante il quale concludere le trattative con i creditori, senza dover temere che uno o più creditori avviino unilateralmente procedure esecutive o cautelari anche a meri fini di “disturbo”. L’effettiva utilità di questa norma dipenderà probabilmente dai tempi di reazione delle autorità giudiziarie nel fissare le udienze previste dalla norma e nell’emettere il provvedimento e dal tipo di documentazione e di verifiche che tali autorità richiederanno per accertare la sussistenza dei presupposti per pervenire all’accordo di ristrutturazione. Infatti, tempi troppo lunghi o procedure di verifica molto approfondite potrebbero presumibilmente rendere più semplice la preventiva sottoscrizione dell’accordo di ristrutturazione.
La modifica di cui al punto (iii), ossia la previsione della non applicabilità delle sanzioni per i reati di bancarotta era stata originariamente inserita nel testo del Decreto, ma successivamente rimossa dallo stesso a seguito di osservazioni del Presidente della Repubblica. La norma è stata ora reinserita nel testo della legge di conversione, e dovrà formare oggetto di nuova valutazione del Presidente della Repubblica in sede di promulgazione di tale legge di conversione.
In ogni caso l’esatto ambito dell’esenzione dalle sanzioni penali dovrà formare oggetto di un’attenta analisi caso per caso anche alla luce della prassi giurisprudenziale che si svilupperà a seguito della promulgazione della legge di conversione in quanto alcune previsioni della norma (quale ad esempio il riferimento ai pagamenti ed operazioni “in esecuzione” del concordato o dell’accordo) presentano margini di ambiguità.

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Restiamo a disposizione per fornire ulteriori chiarimenti in merito.

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